저는 최근 부정행위 당사자 또는 상간남/녀 에 대한 위자료 청구소송을 여러 건 수행하고 있습니다. 원고의 입장, 피고의 입장에서도 수행하고 있습니다. 해당 소송에서 활용할 만한 몇 가지 판례를 아래와 같이 소개해 드립니다.
1. 통상 남녀간에 정교를 함에 있어서 상대방이 배우자 있는 자인가를 확인하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없으므로 간음당시 상대방에게 배우자가 있는지를 확인하여 보지 아니하였다 하여 간통행위자에게 과실로 인한 불법행위가 성립한다고는 볼 수 없다(대법원 1987. 8. 18., 선고, 87므19, 판결)
2. 배우자 일방의 부정한 행위로 인하여 이혼청구권을 취득한 다른 일방이 그 사유에 대하여 상대방을 사후 용서한 때에는 그것으로 말미암아 이혼청구권은 소멸하는 것인데 이혼을 전제로 한 위자료청구권은 상대방의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권이므로, 혼인관계가 그 후 단기간 내에 다시 파탄상태에 이르게 되었다 하더라도 배우자 일방은 전에 있었던 상대방의 부정행위를 이유로 하여 그 상대방에게 위자료를 청구할 수는 없다(서울가법 1997. 9. 11., 선고, 96드96056, 판결：항소)
3. [1] 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우, 제3자가 부부의 일방과 한 성적인 행위가 배우자에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(소극) / 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하더라도 마찬가지인지 여부(적극)
(대법원 2014. 11. 20., 선고, 2011므2997, 전원합의체 판결)
4. 민법 제840조 제1호 소정의 배우자의 부정한 행위라 함은 간통을 포함하여 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함된다([대법원 1988. 5. 24., 선고, 88므7, 판결])
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